Teoreticky se většina politiků shoduje na tom, že by se legislativa duševního vlastnictví měla soustředit především na to, zda nedochází k prodeji závadných produktů a zaměřit se na zneužívání chráněného materiálu na průmyslové úrovni. I přesto, že takový přístup je nezbytný pro stanovení přiměřenosti trestu provinění, ve smlouvě ACTA se nenachází ani jedna z těchto priorit. Potenciálně životu nebezpečné produkty a duplikaci digitálního materiálu se ACTA snaží stavět do takové roviny, kde by se tyto dva jinak velice odlišné fenomény staly stejně závažným problémem a byly prakticky identické.
 

“Nepřímá“ ekonomická výhoda

ACTA disponuje velmi nízkými hranicemi pro uvalení trestních sankcí. Odstavec 23.1 se hned na začátku zabývá omezením trestních procesů či postihů na úmyslné přestupky vykonané v blíže nespecifikovaném obchodním měřítku. Poté rozšiřuje svůj rámec na “činy,“ které jsou určeny pro přímou obchodní výhodu, ale taktéž pro podobně nespecifikovanou “ekonomickou výhodu“ nebo “výpomoc a podporu“ (taktéž nedefinováno).
Tyto nejednoznačné pojmy, na jejichž významu záleží proporcionalita a legálnost této dohody, jsou v takto klíčovém ustanovení zcela nevyhovující. Evropský inspektor ochrany údajů (EDPS) označil kritérium “obchodní měřítko“ v této smlouvě jako rozhodující. 1

Co toto v praxi znamená?

Člen německého parlamentu neúmyslně umístil několik obrázků s autorskými právy na svou webovou stránku. 2 Vzhledem k vysoké návštěvnosti těchto stránek došlo k reprodukci uvedených obrázků na úroveň “obchodního měřítka.“ Tím získal nepřímou ekonomickou výhodu, jelikož za tyto obrázky neplatil a poskytovatel těchto webových stránek napomohl a podpořil tohoto uživatele v distribuci výše uvedených obrázků a neprojevil snahu pachatele v tomto opakovaném činu zastavit. Jsou oba aktéři tohoto případu zločinci? Podle smlouvy ACTA ano. Nepochybně.
 

Rozpor s existujícím mezinárodním zákonem – Světová obchodní organizace (WTO)

Evropský parlament uvedl (usnesení dne 24. dubna 2008), že: „WTO hraje klíčovou roli mezi multilaterálními organizacemi, které se podílejí na mezinárodním ekonomickém řízení.“ Nicméně, parlamentní studie smlouvy ACTA zdůrazňuje fakt, že dohodou navrhované zaměření na úmysl („úmyslné“ „přestupky“ pro „přímou či nepřímou“ „ekonomickou či obchodní“ výhodu) odporuje nedávnému rozhodnutí WTO, které definovalo obchodní měřítko ve vztahu k „typické či běžné obchodní aktivitě s ohledem na daný produkt na daném trhu.“ Studie parlamentu došla k závěru, že: „Musí být tím pádem uváženo, že ACTA není v souladu s rozhodnutím poroty WTO.“
 

Rozpor s existujícím postojem Evropského parlamentu

Když byl parlament předtím vyzván k vyjádření svého postoje na trestní stíhání při prosazování práv k duševnímu vlastnictví3, Evropský parlament převzal dvě novely zákona ohledně „obchodního měřítka,“ aby zajistil jistý stupeň proporcionality:

- Požadoval, aby činy, „neseny soukromými uživateli pro soukromé a nevýdělečné účely,“ nebyly předmětem trestního stíhání. ACTA je v rozporu s těmito novelami z důvodu absence klauzule de minimis, definice “obchodního měřítka“ a definice “nepřímé ekonomické výhody.“
- Požadoval, aby “čestné užití“ děl v komentářích, kritikách, novinových reportážích, výuce, stipendiích a výzkumech nespadalo pod rámec zákona. Ustanovení ACTA přímo odporuje tomuto přístupu.

Fakt, že Komise ignorovala žádost parlamentu o klauzuli de minimis při vyjednávání smlouvy ACTA jen posiluje škodu způsobenou nedostatečnou srozumitelností smlouvy ACTA. Bude to nevyhnutelně směřovat k restrikcím práva komunikace jak v EU (alespoň dokud nebude Soudním dvorem odsouzena jako ilegální), tak i mezinárodně. Výslovné pravidlo de minimis a výslovná obrana zájmu široké veřejnosti by bylo minimum požadované k uvedení Odstavce 23 do souladu s ECHR (Evropské shromáždění za lidská práva) a Evropskou listinou.

1 Názor Evropského inspektora ochrany údajů na aktuální vyjednávání Evropské Unie o ACTA, odstavec 44
2 http://www.spiegel.de/netzwelt/netzpolitik/0,1518,788592,00.html
3 Postoj Evropského parlamentu byl převzat při prvním předčítání 25. dubna. 2007 s náhledem na převzetí Direktivy 2007/.../EC Evropského parlamentu a Komise na trestní opatření zaměřené na zajištění prosazení práv duševního vlastnictví
(EP-PE_TC1-COD(2005)0127).